Garantia Fidejussória: Fiança

1 - Fiança

1.1 - Notas introdutórias

Quando um contrato é celebrado, as partes devem ser diligentes, ou seja, agir de acordo com suas obrigações fixadas, cada qual no âmbito de sua função.

Assim, muitas vezes um negócio jurídico é prejudicado porque uma das partes deixa de cumprir tais obrigações. E maior parte das vezes quem deixa de cumprir seu papel é o devedor, diante da falta de pagamento de uma determinada dívida pela qual havia se obrigado.

Por isso, no Direito foram criados alguns instrumentos com a função de garantir que as obrigações sejam cumpridas mesmo diante da falta de pagamento por parte do devedor principal.

Esses instrumentos funcionam como uma espécie de garantia, e a fiança, objeto desse estudo, é uma das várias modalidades de garantia que existem.

Dessa forma, inúmeros negócios jurídicos são efetuados com base nesses instrumentos, sendo que, em alguns casos, a constituição de uma garantia é condição fundamental para que o próprio negócio seja realizado.

Há várias as formas de garantia, que se distinguem em dois grandes grupos: garantias reais e fidejussórias (pessoais).

As garantias reais garantem o cumprimento de determinada obrigação por meio de um bem, seja ele móvel ou imóvel. Assim, as garantias reais são: hipoteca, penhor e a anticrese.

Já as garantias fidejussórias são aquelas prestadas por pessoas, e não por bens. Assim sendo, em caso de descumprimento de determinada obrigação, a satisfação do débito será garantida por uma terceira pessoa, que não o devedor. As modalidades de garantia pessoal são o aval e a fiança.

1.2 – Conceito

Fiança é uma forma de garantia em que uma pessoa responderá por determinada dívida caso o devedor principal não faça jus à sua obrigação. Assim anuncia o art. 818 do CC:

Art. 818. Pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra.

A fiança pode ser de várias espécies:

- Convencional: a fiança se origina de um acordo entre as partes, estipulada por meio de um contrato;

- Legal: fiança decorre de preceito legal, ou seja, é a própria lei determina que uma pessoa garanta o pagamento da dívida em relação à outra pessoa em virtude uma relação jurídica; a lei pode, então, exigir a fiança para o exercício de determinados atos da vida civil.

- Judicial: fiança decorre de um pronunciamento judicial, após o juiz ter apreciado o caso concreto. Pode ser por iniciativa do próprio juiz (de oficio) ou mediante manifestação das partes.

- Bancária: é aquela fiança prestada de maneira convencional, ou seja, mediante contrato escrito, e uma das partes é uma instituição financeira.

- Criminal: é a fiança admitida para que seja concedida a liberdade provisória para determinadas infrações penais, conforme estipula o art. 321 do Código de Processo Penal. A fiança criminal é modalidade de garantia que não é prestada por pessoas, mas refere-se a valores monetários sendo pecuniária.

A fiança legal e a judicial podem ser estabelecidas mesmo que o devedor não concorde, e dessa forma, não resulta de um contrato sendo ato unilateral.

O fiador, assim, irá garantir, com seu patrimônio, o cumprimento da obrigação do devedor, caso este não satisfaça o débito.

2 - Características do contrato de fiança

2.1 - Características do contrato

O contrato de fiança, diferentemente de outras modalidades de contratos, está previsto no Novo Código Civil entre os artigos 818 a 839.

Nesses artigos se encontram suas principais regras como as disposições gerais, os efeitos da fiança, e as formas de extinção.

A fiança não se origina da fusão de outros contratos, ou seja, as partes ao pactuarem a fiança celebram especificamente essa modalidade de garantia.

Ainda que a fiança seja acessória a outro contrato, ou seja, somente exista para garantir a realização de um outro negócio, ela não pode simplesmente surgir em face da mistura de outros contratos.

Outra característica do contrato de fiança é a formalidade, ou seja, para ser pactuado deve existir um documento escrito e devidamente assinado pelas partes contratantes, conforme estipula o art. 819 do CC:

Art. 819. A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva.

O contrato de fiança conforme verificado na leitura do artigo 819, além de ser formal, não admite interpretação extensiva, ou seja, não pode ser criada para o fiador obrigação diversa da que estava pactuada. Em relação ao período de duração deste contrato, este seguirá o que o que tiver sido pactuado pelas partes. Dessa forma ainda que o contrato principal seja prolongado, esse fato não irá surtir efeito sobre a fiança. Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FIANÇA. PRORROGAÇÃO. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. É irrelevante, na espécie, a prorrogação ter decorrido diretamente da lei ou de aditamento, uma vez que, sendo o contrato de fiança interpretado de forma restrita, o garante só ficará vinculado contratualmente se anuiu expressamente com a prorrogação. Embargos declaratórios rejeitados. (Processo EDcl no AgRg no REsp 808823 / RS ; EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL2006/0004505-3 Relator(a)Ministro FELIX FISCHER (1109) Órgão JulgadorT5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento25/04/2006Data da Publicação/Fonte DJ 22.05.2006 p. 248)

No contrato de fiança, o credor não tem nenhuma contra-obrigação em face do fiador. O fiador é quem terá o dever de satisfazer a obrigação do afiançado caso este não cumpra seu papel contratual.

O contrato de fiança, também é unilateral, ou seja, gera obrigação apenas para uma das partes, no caso o fiador. Contudo há uma parte da doutrina que entende ser a fiança contrato bilateral vez que, quando o fiador paga a dívida do devedor, ele se sub-roga nos direitos do credor, podendo, dessa forma, buscar o ressarcimento do seu prejuízo.

Outro aspecto interessante no contrato de fiança é fato de não ser previsível, ou seja, ao ser pactuado as partes não podem prever a sua concretização, vez que o fiador somente fará jus à obrigação do devedor principal caso este a descumpra.

Por essa característica pode-se vislumbrar outra; qual seja o fato de ser celebrado num momento e somente realizado em outro, caso seja necessário.

Em regra o contrato de fiança é gratuito, ou seja, não é celebrado mediante remuneração das partes. Entretanto não irá descaracterizar a gratuidade do contrato caso o fiador seja remunerado para assumir o risco.

Quando essa remuneração é feita pelo próprio credor ao fiador, nesse caso não resta dúvida, pois aí o contrato perde a gratuidade para se tornar oneroso.

Nesse momento é importante lembrar que o contrato de fiança remunerada, no âmbito do direito civil, não é considerado um negócio lícito e nesse sentido vem decidindo os tribunais, embora este seja um tema que desperta muita polêmica entre os autores.

Esse tipo de contrato obriga somente as partes envolvidas, não refletindo em terceiros.

Para que seja celebrado um contrato de fiança, as partes deverão possuir plena confiança uma nas outras, vez que, tanto o credor quanto o fiador estão numa situação vulnerável.

O credor deve confiar que o fiador fará jus à obrigação, e o fiador, por sua vez, deve acreditar no devedor ao assumir uma obrigação desse porte. Assim, as partes devem saber quem são cada um dos personagens da relação jurídica, e por isso diz-se que o contrato é intuitu personae.

Como o contrato de fiança, é acessório a um contrato principal, quando essa obrigação principal se reputar nula ou anulada, a fiança não será exigível.

Contudo há uma exceção: caso a obrigação seja considerada nula em decorrência de incapacidade pessoal do devedor, a fiança persiste, conforme estipula o art. 824 do CC:

Art. 824. As obrigações nulas não são suscetíveis de fiança, exceto se a nulidade resultar apenas de incapacidade pessoal do devedor.

2.2 - Requisitos do contrato em si

O contrato de fiança, por sua natureza, é uma forma de garantir o cumprimento de determinada obrigação, e por isso é um contrato acessório, que está diretamente relacionado a um negócio principal.

Dessa forma, se o contrato principal é inválido, o contrato de fiança também terá a sua validade prejudicada.

Em decorrência ainda do caráter acessório do contrato de fiança, tem-se que o fiador se aproveita de todas as defesas a que o devedor principal teria em relação ao credor.

Um aspecto importante a ser dito e que se relaciona com o caráter acessório do contrato de fiança se dá em relação às obrigações naturais, ou seja, aquelas que não possuem respaldo no direito como dívida de jogo ou dívidas prescritas. Neste tipo de obrigação não há que se falar em fiança, haja vista que a obrigação principal não é exigível.

O contrato de fiança pode garantir qualquer tipo de obrigação, como as obrigações de dar, fazer ou não fazer.

No contrato pode ser estipulado que a fiança cobrirá dívidas futuras ou condicionais, e ainda as acessórias à obrigação.

Salienta-se que em se tratando de dívidas futuras, a fiança somente será exigível quando a obrigação se tornar líquida e certa em relação ao devedor principal. Dessa forma o contrato de fiança é válido, mas sua exigibilidade será suspensa até que a obrigação se materialize conforme acima explicado.

Nunca será em valor superior, pois o limite da fiança é o valor da obrigação.

Art. 823. A fiança pode ser de valor inferior ao da obrigação principal e contraída em condições menos onerosas, e, quando exceder o valor da dívida, ou for mais onerosa que ela, não valerá senão até ao limite da obrigação afiançada.

Para se celebrar um contrato de fiança as partes devem fazê-lo de forma escrita, podendo esse documento se dar por instrumento público ou particular. As partes contratantes são credor da obrigação e o fiador, que irá garantir o pagamento de uma dívida assumida pelo devedor principal.

Observação: diante da complexidade das relações sociais, pode existir uma situação em que as pessoas prometam prestar futuramente a fiança, constituindo-se um pré-contrato.

Nesse caso, se posteriormente pessoa não vier a cumprir a obrigação de contratar, isso será resolvido em perdas e danos, devendo a parte que deixou de contratar ressarcir a outra sobre eventuais prejuízos.

Não é possível obrigar a pessoa a prestar fiança ainda que tenha firmado pré-contrato com esse fim.

3 - Características que as partes devem ter para celebrarem o contrato de fiança:

3.1 - Características das partes em geral

A pessoa, para celebrar um contrato de fiança deve ser capaz, ou seja, ser apta a exercer todos os atos da vida civil.

A capacidade plena é adquirida com a maioridade, que se dá aos dezoito anos completos. Antes dessa idade, a capacidade plena também pode ser adquirida através da emancipação.

As causas de emancipação são: o casamento, emprego público efetivo, colação de grau em ensino superior e constituição de economia própria conforme determina o art. 5º do NCC.

Há várias limitações para que determinadas pessoas prestem fiança, dentre elas os tutores e curadores, leiloeiros (por força do Código Comercial), tesoureiros, membros de autarquias e agentes fiscais.

As pessoas jurídicas somente poderão prestar fiança se observadas as normas e limites estabelecidos pelo contrato social ou estatutos.

Os mandatários, aqueles que agem em nome de outrem por força de um documento que lhes conferem esse poder denominado procuração, somente poderão prestar fiança se devidamente autorizados para tal, ou seja, devem ter poderes expressos para o ato.

3.2 - Outorga Uxória

Quando aquele que pretende ser fiador for pessoa casada, é necessário que o cônjuge esteja de acordo e forneça a sua autorização, que é denominada de outorga uxória.

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:

III - prestar fiança ou aval;

Art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga, quando um dos cônjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossível concedê-la.

Na hipótese do art. 1.648, quando a outorga uxória é suprida pelo juiz, a fiança prestada será válida, contudo não vai repercutir nos bens próprios do outro cônjuge.

Na ausência desta, indicam alguns autores o negócio não estaria no todo prejudicado, pois, nessa hipótese, o patrimônio do casal não seria atingido na totalidade, mas apenas no montante devido ao cônjuge fiador.

Os que defendem posicionamento contrário atentam para a nulidade completa do ato.

Contudo esse é assunto que ainda gera muita polêmica na doutrina e na jurisprudência. No próprio Superior Tribunal de Justiça encontram-se posicionamentos divergentes:

“(...) A nulidade da fiança também não pode ser declarada ex oficio, à falta de base legal, por não se tratar de nulidade absoluta, à qual a lei comine tal sanção, independentemente da provocação do cônjuge ou herdeiros, legitimados a argüi-la. Ao contrário, trata-se de nulidade relativa, válida e eficaz entre o cônjuge que a concedeu, o afiançado e o credor da obrigação, sobrevindo sua invalidade quando, e se, legitimamente suscitada, por quem de direito, vier a ser reconhecida judicialmente, quando, então, em sua totalidade será desconstituído tal contrato acessório”. (Processo REsp 772419 / SP RECURSO ESPECIAL2005/0130813-7 Relator(a)Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA. Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA.Data do Julgamento: 16/03/2006. Data da Publicação/Fonte DJ 24.04.2006 p. 453)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. LOCAÇÃO. FALSIFICAÇÃO DA ASSINATURA DA CÔNJUGE MULHER. FIANÇA PRESTADA SEM A OUTORGA UXÓRIA. NULIDADE. 1. É firme o entendimento desta Corte Superior de Justiça em que afiança prestada por marido sem a outorga uxória invalida o ato por inteiro, não se podendo limitar o efeito da invalidação apenas à meação da mulher. 2. Inexiste óbice à argüição de nulidade da fiança, em se cuidando de recurso especial interposto também pela cônjuge mulher, que possui legitimidade para demandar a anulação dos atos do marido. 3. Agravo regimental improvido. Processo AgRg no REsp 631450 / RJ ; (AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2004/0023056-7 Relator(a) Ministro HAMILTON CARVALHIDO (1112) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 09/03/2006 Data da Publicação/Fonte DJ 17.04.2006 p. 218)

Cumpre salientar que a ausência de consentimento do cônjuge do fiador só pode ser alegada por ele ou pelos herdeiros, conforme determina o art. 1.649 do CC.

O prazo decadencial, ou seja, de perda do direito se dá com dois anos a partir do desfazimento do vínculo da sociedade conjugal.

Art. 1.649. A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art. 1.647), tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal.

O Superior Tribunal de Justiça se pronunciou sobre essa questão:

AGRAVO REGIMENTAL. LOCAÇÃO. FIANÇA PRESTADA POR PESSOA CASADA SEM A ANUÊNCIA DO OUTRO CÔNJUGE.

1. Regra geral, é reconhecida a nulidade da fiança prestada por pessoa sem o consentimento do outro cônjuge.

2. Entretanto não se admite venha o marido, em embargos à execução, pugnar pela nulidade do ato que conscientemente praticou, na medida em que tal requerimento cabia à esposa ou algum de seus herdeiros, na hipótese de ser a mesma falecida, nos termos do artigo 239 do Código Civil de 1916.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

Processo AgRg no REsp 540817 / DF ; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2003/0071815-0 Relator(a)Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA (1127) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA. Data do Julgamento 14/02/2006. Data da Publicação/Fonte DJ 06.03.2006 p. 463

No caso do cônjuge do fiador aprovar o ato este será considerado válido se essa autorização se der por instrumento público, ou particular autenticado.

Art. 1.649 (...)

Parágrafo único. A aprovação torna válido o ato, desde que feita por instrumento público, ou particular, autenticado.

Quando um cônjuge presta fiança e obtém para tal a autorização de seu consorte não quer dizer que ambos sejam co-fiadores. A simples autorização não equivale à fiança haja vista que os bens próprios daquele que autorizou ficam reservados da fiança.

4 - Mecanismos de funcionamento

O contrato de fiança baseia-se na incerteza do pagamento de determinada dívida por parte do devedor principal.

Dessa forma, o credor deve acreditar que o fiador vai fazer jus à obrigação caso o devedor não cumpra seu papel. Por isso o fiador deve ser pessoa de confiança do credor, e caso não seja, o mesmo pode recusar que a obrigação seja garantida por parte daquele fiador. Assim dispõe o art. 825 do CC:

Art. 825. Quando alguém houver de oferecer fiador, o credor não pode ser obrigado a aceitá-lo se não for pessoa idônea, domiciliada no município onde tenha de prestar a fiança, e não possua bens suficientes para cumprir a obrigação.

Se o devedor constituir fiador, a manifestação do credor é desnecessária vez que em nada o prejudicará, pelo contrário, é uma modalidade de garantia para o cumprimento da obrigação.

Observação importante:

Se o credor recusar que a obrigação seja prestada por um determinado fiador injustificadamente, o devedor pode agir conforme determina o art. 829 do Código de Processo Civil propondo medida cautelar de prestação de caução, devendo o juiz analisar sobre a eficácia da garantia.

Se o fiador se tornar insolvente ou incapaz é lícito ao credor exigir que o mesmo seja devidamente substituído de forma a garantir a obrigação em questão. Nesse sentido dispõe o art. 826 do CC:

Art. 826. Se o fiador se tornar insolvente ou incapaz, poderá o credor exigir que seja substituído.

No caso dessa providência não ser tomada pelo devedor autoriza o credor a rescindir o contrato principal.

A fiança pode ser estabelecida ainda que contra a vontade do devedor, vez que essa é uma relação entre o credor e aquele que irá garantir a obrigação. Nesse sentido, dispõe o art. 820 do CC:

Art. 820. Pode-se estipular a fiança, ainda que sem consentimento do devedor ou contra a sua vontade.

Por se tratar de um contrato extremamente delicado, não se admite que sejam feitas quaisquer interpretações extensivas, de forma a ampliar a obrigação do fiador. Disposto no art. 819 do CC.

A lei determina, também, que se a fiança não for limitada, ela compreenderá todos os encargos acessórios, bem como as despesas judiciais que eventualmente foram contraídos, desde a citação do fiador. Nesse sentido dispõe o art. 822 do CC:

Art. 822. Não sendo limitada, a fiança compreenderá todos os acessórios da dívida principal, inclusive as despesas judiciais, desde a citação do fiador.

5 - Benefício de ordem

5.1 – Introdução

Para que o fiador seja chamado a cumprir determinada obrigação, objeto do contrato, é necessário que em primeiro lugar seja chamado o devedor principal, pois em somente se este não fizer jus a sua obrigação é que o fiador deve ser responsabilizado.

Art. 827. O fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor.

Esse é o chamado benefício de ordem, pois a responsabilidade do fiador é subsidiária (posterior) a do devedor principal.

Dessa forma, caso o fiador seja chamado em primeiro lugar, deverá indicar bens do devedor principal que sejam capazes cobrir a dívida.

Nesse caso, há necessidade de que os bens indicados estejam todos localizados em um mesmo município, para facilitar a atividade processual:

Art. 827 (...)

Parágrafo único. O fiador que alegar o benefício de ordem, a que se refere este artigo, deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo município, livres e desembargados, quantos bastem para solver o débito.

Atenção

Após oportuna nomeação dos bens do devedor pelo fiador, o credor deve ser cuidadoso e diligente no curso da execução. Essa afirmação sustenta-se no dispositivo da lei que determina que se feita à nomeação e posteriormente por retardo na execução o devedor tornou-se insolvente, o fiador será exonerado. Isso ocorrerá desde que o fiador comprove que no momento que indicou os bens do devedor principal, estes eram suficientes ao adimplemento da obrigação.

5.2 - Quando o benefício de ordem não pode ser alegado

Cumpre salientar que o benefício de ordem conforme estipulado na lei segue uma regra geral. Contudo, nada impede que as partes do contrato estipulem de forma diversa, renunciando expressamente do benefício ou implementando a responsabilidade solidária, ou seja, aquela que faz com tanto o devedor quanto o fiador respondam pela integridade da dívida conjuntamente. Ressalva-se que a fiança prestada no seio das atividades mercantis pressupõe a solidariedade entre as partes.

O benefício de ordem não poderá ser alegado pelo fiador em algumas situações específicas:

• Quando o fiador for acionado judicialmente antes do devedor principal e deixar de indicar, no prazo da contestação (de sua defesa), os bens do devedor principal, que deverão primeiramente pela obrigação.
•  Outra hipótese que exclui o benefício de ordem ocorre quando os bens do devedor principal, indicados pelo fiador não se localizarem no mesmo um município, ou não forem suficientes para cumprir a obrigação;
• Quando o fiador assume expressamente o papel de principal pagador da dívida ou quando há renuncia expressa do benefício também não há que se falar em benefício de ordem. Adverte-se que essas duas hipóteses deverão constar do contrato de fiança.
• Outra hipótese em que o benefício de ordem não será utilizado ocorre quando o devedor principal for declarado insolvente civil ou falido, após análise das provas ou documentos que indiquem tal condição.

5.3 - Situações especiais relativas ao benefício de ordem

Quando se tratar de contrato de fiança no âmbito comercial, ou seja, vinculando uma relação entre agentes do comércio, a obrigação do fiador é solidária, e assim, a obrigação poderá ser cobrada tanto do devedor principal como do fiador, sem importar a ordem vez que ambos são responsáveis pela quitação integral da dívida.

Outra situação especial é quando houver sido instituído dois ou mais fiadores. Nesse caso a responsabilidade dos fiadores será solidária, ou seja, todos responderão pela dívida integral. Contudo, pode ser convencionada entre as partes a divisão da obrigação e assim ficar estabelecido o benefício de divisão em relação a cada fiador.

Caso seja implementado o benefício de divisão, cada fiador responde pela dívida na proporção do que fora convencionado, existindo assim, uma fiança parcial em relação a cada fiador.

Assim determina o Código Civil:

Art. 829. A fiança conjuntamente prestada a um só débito por mais de uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas, se declaradamente não se reservarem o benefício de divisão.

Parágrafo único. Estipulado este benefício, cada fiador responde unicamente pela parte que, em proporção, lhe couber no pagamento.

O art. 830 do CC estipula ainda que cada fiador poderá fixar no contrato qual é a parte da dívida pela qual se obrigou, e dessa forma, não terá nenhuma responsabilidade sobre o montante restante, existindo, no caso, uma garantia parcial limitada a um valor específico:

Art. 830. Cada fiador pode fixar no contrato a parte da dívida que toma sob sua responsabilidade, caso em que não será por mais obrigado.

6 - Direito de Regresso

Uma vez que o fiador tenha adimplido determinada obrigação ele toma o papel do credor pois terá o direito de receber do devedor principal o montante utilizado para pagar a dívida, devidamente atualizado (juros e correção monetária). Esse é o chamado direito de regresso, previsto no art. 831 do CC:

Art. 831. O fiador que pagar integralmente a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor; mas só poderá demandar a cada um dos outros fiadores pela respectiva quota.

Cumpre ressaltar que o fiador pode exigir em ação de regresso não apenas o que pagou, mas também os prejuízos decorrentes da garantia prestada, como perdas e danos pagas e demais encargos que suportou pelo pagamento. É o que determina o art. 832 do CC:

Art. 832. O devedor responde também perante o fiador por todas as perdas e danos que este pagar, e pelos que sofrer em razão da fiança.

Além disso o fiador na ação de regresso tem direito a juros desde o dia que efetuou o pagamento. Esses juros acrescidos se darão de acordo com a taxa estipulada para a obrigação principal, e no caso de não tiver sido convencionada a referida taxa, os juros cabíveis são os juros legais de mora e correção monetária.

No caso de co-fiadores, se um deles efetua o pagamento integral da dívida terá contra os demais direito de regresso, podendo cobrar-lhes a sua quota. Se não houver sido determinado o montante da quota de cada um dos co-fiadores presume-se que as quotas de cada um sejam iguais.

Quando ocorrer a insolvência de um dos co-fiadores, o prejuízo será repartido entre os demais.

Outro importante direito que assiste ao fiador é a possibilidade de continuar a execução que foi inicialmente proposta pelo credor. Nesse caso, se demonstrado que está havendo um retardamento injustificado da execução, o fiador poderá substituir o credor na relação processual.

Mas o fiador deve estar atento pois em certas hipóteses o direito de regresso não poderá ser utilizado, e assim o mesmo comportará todo o prejuízo:

• Quando o devedor pagar novamente o credor, por ter sido o fiador omisso;
• Quando o fiador cumpre a obrigação com a intenção de doação ao devedor;
• Quando o fiador cumprir a obrigação ignorando causas extintivas da própria obrigação. Por exemplo: o fiador pagar dívida já prescrita;
• Quando a obrigação cumprida pelo fiador não era devida ou era superior ao limite da própria obrigação;

7 - Extinção da fiança

Primeiramente cumpre salientar que o fiador, quando demandado poderá utilizar-se de todas as defesas possíveis que possam garantir seu direito. A lei, no intuito de se evitar o enriquecimento ilícito por parte do credor, permitiu ao fiador que utilize, também, os meios de defesa que o devedor principal teria.

Ocorre que a lei excepciona uma situação: quando o vício resultar de capacidade pessoal do devedor. Nesse caso não poderá esse vício ser alegado pelo fiador de forma a se exonerar da obrigação decorrente da fiança.

A maioria dos contratos se extingue pelo cumprimento da obrigação, e no contrato de fiança não poderia ser diferente. Contudo há alguns casos específicos que podem causar a exoneração do fiador, ou seja, retirar o mesmo da condição de garantidor de determinada obrigação. Os motivos principais são:

Quando a fiança prestada for por tempo indeterminado o fiador tem direito de se exonerar da obrigação desde que notifique o credor. Nesse caso, o fiador ainda será responsabilizado pelo prazo de sessenta dias, a partir da notificação. Nesse sentido dispõe o art. 835 do CC:

Art. 835. O fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação do credor.

Mas em se tratando de fiança prestada por tempo determinado não há que se falar em exoneração da fiança antes do prazo convencionado por simples vontade do fiador. Nesse caso a fiança será extinta se ocorrer uma das outras causas que levam à exoneração do fiador.

Quando o credor conceder ao devedor um novo prazo para o pagamento da dívida, adiando assim o dia para o cumprimento da obrigação.

Essa é a chamada moratória expressa, concedida pelo credor ao devedor. Nesse caso a fiança se extingue.

Quando o credor, por suas ações, impossibilita o direito de regresso do fiador contra o devedor, à fiança também será extinta. Isso pode ocorrer quando, por exemplo, o credor permite que o devedor desfaça de seus bens, impossibilitando assim que o fiador, após ter cumprido a obrigação possa se voltar contra o devedor para reaver o montante despendido. Nesse caso vai ser impossível que o fiador se sub-rogue nos direitos do credor, e por isso a fiança se extingue.

Quando o credor deixar que o pagamento da dívida seja efetuado em outra espécie, configurando dessa forma dação em pagamento.

Nesse caso o que ocorre é o pagamento da dívida em um bem, como no caso da pessoa que deve uma quantia em dinheiro e oferece como pagamento um colar de jóias.

Se o credor aceita o colar como forma de pagamento a fiança se extingue. Só que nessa situação há um detalhe muito importante.

Se o colar tiver sido fruto de roubo, sendo o próprio devedor enganado, pode ocorrer a evicção, ou seja, um terceiro, que era o real titular do colar reivindicá-lo em juízo.

Se isso acontecer o colar sairá das mãos do credor e a obrigação do devedor se restabelecerá. Contudo a fiança não, estará continuará extinta, sem a possibilidade de se restabelecer.

7.1 - Morte do fiador

No caso do fiador de determinada obrigação falecer, tal obrigação é repassada aos herdeiros até o montante da própria herança.

É certo que as dívidas de um indivíduo não passam da pessoa do devedor, e por isso a obrigação dos herdeiros no caso da morte é limitada ao montante da herança.

Outro aspecto importante relaciona-se ao lapso temporal sobre o qual os herdeiros terão responsabilidade.

A responsabilidade pelo cumprimento da obrigação, então, abrangerá desde o período em que a fiança foi prestada até o dia do falecimento do fiador. Assim, dispõe o art. 836 do CC:

Art. 836. A obrigação do fiador passa aos herdeiros; mas a responsabilidade da fiança se limita ao tempo decorrido até a morte do fiador, e não pode ultrapassar as forças da herança.

8 - Chamamento ao processo na fiança

O chamamento ao processo é um instrumento processual que permite que a parte ré de um processo possa chamar um terceiro para compor a lide em virtude de uma relação jurídica existente.

O que ocorre é que a parte ré tem direito em relação a esse terceiro direito ao benefício de ordem, benefício de divisão e direito de regresso, e esse fato faz com que esse terceiro possa vir a figurar no processo, dentro do âmbito de sua responsabilidade.

Esse instrumento está revisto nos arts. 77 a 79 do Código de Processo Civil e é cabível em três hipóteses:

 

• Quando o fiador for réu num processo ele poderá chamar o devedor principal;
• Quando apenas um fiador for citado para responder uma ação, poderá chamar os co-fiadores para integrarem a lide;
• Quando um devedor solidário for réu e for intimado a pagar total ou parcialmente a dívida comum, pode chamar os demais devedores solidários ao processo;

O réu que for utilizar-se desse instrumento deverá fazê-lo no prazo de sua defesa (contestação), conforme reza o art. 78 do CPC:

Art. 78. Para que o juiz declare, na mesma sentença, as responsabilidades dos obrigados, a que se refere o artigo antecedente, o réu requererá, no prazo para contestar, a citação do chamado.

A própria sentença valerá como título executivo para a parte que cumpriu a obrigação contra os demais.

Dessa forma o chamamento ao processo é um mecanismo processual que muito se relaciona com o instituto da fiança, e por isso importante se faz essa referência.

9 - Fiança na locação imobiliária

A locação imobiliária se rege pela Lei nº8.245/91, que trata das principais questões relativas a esse contrato.

Dessa forma, a lei traz quatro modalidades possíveis de garantia, previstas no art. 37 da referida lei:

Art. 37. No contrato de locação, pode o locador exigir do locatário as seguintes modalidades de garantia:
I - caução;
II - fiança;
III - seguro de fiança locatícia.
IV - cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento. (Redação da LEI Nº. 11.196 \ 21.11.2005)

A lei determina que cada contrato de locação seja garantido por uma dessas garantias, sendo proibido que as partes instituam mais de uma em um único contrato.

Apesar de todas essas possibilidades, pode-se dizer a fiança é a modalidade mais usual mais nos contratos de locação imobiliária.

A fiança imobiliária abrange o aluguel e despesas acessórias ao aluguel como o condomínio e os tributos que incidirem sobre o imóvel. O fiador também se responsabilizará por quaisquer danos que o imóvel sofrer.

Importante destacar que a lei de locação, Lei nº8.245/91, em seu art. 39 determina que a fiança se estenda até a efetiva entrega do imóvel.

Assim, uma interpretação que dominou, por muito tempo, a jurisprudência dos tribunais era que a fiança ainda que fosse pactuada por prazo determinado, o fiador se responsabilizaria até a efetiva entrega das chaves.

Contudo, apesar disso, a tendência da jurisprudência atualmente revela-se no sentido de acatar o prazo convencionado entre as partes, não estendendo a responsabilidade na forma prevista na Lei de Locação.

Nesse sentido decidiu é a orientação atual do Superior Tribunal de Justiça:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL.OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EFEITO INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE. FIANÇA.PRORROGAÇÃO AUTOMÁTICA DO CONTRATO. EXONERAÇÃO DO FIADOR. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existentes no julgado, não sendo cabível para rediscutir matéria já suficientemente decidida. 2. A jurisprudência majoritária desta Corte se firmou no sentido de que o contrato de fiança deve ser interpretado de forma restritiva e benéfica, razão pela qual o fiador somente responderá por encargos decorrentes do pacto locatício até o momento da sua extinção, sendo irrelevante a existência de cláusula estendendo a obrigação fidejussória até a entrega das chaves. Precedentes. 3. A via especial, destinada à uniformização da interpretação do direito federal, não se presta à análise de dispositivos da Constituição da República, ainda que para fins de pré-questionamento. 4. Embargos declaratórios rejeitados. EDcl no AgRg no REsp 780742 / RS ; EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL2005/0151031-0 Relator(a) Ministra LAURITA VAZ (1120) Órgão JulgadorT5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento12/09/2006Data da Publicação/Fonte DJ 30.10.2006

PROCESSUAL CIVIL. LOCAÇÃO. CLÁUSULA QUE OBRIGUE O FIADOR ATÉ A EFETIVA ENTREGA DAS CHAVES. IRRELEVÂNCIA. RESPONSABILIDADE. RESTRIÇÃO AO PERÍODO ORIGINALMENTE CONTRATADO. PRORROGAÇÃO DA LOCAÇÃO SEM ANUÊNCIA DO FIADOR. EXTINÇÃO DA GARANTIA. RECURSO DESPROVIDO.

I - O Superior Tribunal de Justiça já pacificou entendimento no sentido de que a fiança como contrato benéfico, não admite a sua interpretação extensiva, não tendo eficácia a cláusula contratual que preveja a obrigação fidejussória até a entrega das chaves, ou que pretenda afastar a disposição do art. 1500 do Código Civil de1916. Assim, há que se ter como termo final do período a que se obrigaram os fiadores a data na qual extinguiu a avença locativa originária, impondo-se afastar, para fins de responsabilização afiança tória, o lapso temporal que se seguiu, creditado à conta de prorrogação do contrato.

II - A impossibilidade de conferir interpretação extensiva à fiança locativa, consoante pacífico entendimento desta Eg. Corte, torna, na hipótese, irrelevante, para o efeito de se aferir o lapso temporal da obrigação afiançada, cláusula contratual que preveja a obrigação do fiador até a entrega das chaves. Precedentes.

III - Agravo interno desprovido. Processo AgRg no Ag 736119 / RJ ; AGRAVO REGIMENTAL NO (AGRAVO DE INSTRUMENTO 2006/0007757-0 Relator(a)Ministro GILSON DIPP (1111) Órgão JulgadorT5 - QUINTA TURMA. Data do Julgamento04/04/2006 Data da Publicação/Fonte DJ 02.05.2006 p. 376)

Uma grande polêmica que surgiu com a lei de locação foi em relação ao bem de família.

O instituto do bem de família, criado pela Lei nº8.009/90 foi idealizado para assegurar a residência da entidade familiar, deixando o imóvel utilizado para essa finalidade isento às execuções provenientes de dívidas.

Dessa forma, para que a fiança fosse uma forma de garantia realmente eficaz, o fiador deveria ter no mínimo dois imóveis, aí sim a obrigação estaria garantida sem nenhum risco de configurar bem de família.

Diante da dificuldade em se arrumar um fiador com pelo menos dois imóveis e no intuito de facilitar a fiança na locação, a Lei nº8.245/91 excluiu a impenhorabilidade do bem de família do fiador quando se tratar de contrato de locação, conforme a estipulação do art. 82, §3º da referida lei.

Houve muito embate na doutrina, contudo, atualmente, não resta dúvida de que o bem do fiador que garantiu contrato de locação será atingido independe de configurar bem de família. Nesse sentido é a atual orientação do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LOCAÇÃO. FIANÇA. PENHORA.BEM DE FAMÍLIA. POSSIBILIDADE.É possível a penhora do único bem imóvel do fiador do contrato de locação, em virtude da exceção legal do artigo 3º da Lei 8.009/90. (Precedente: RE nº. 407.688, Pleno do STF, julgado em 8.2.2006,maioria, noticiado no informativo nº. 416). Recurso ordinário desprovido. (Processo RMS 21265 / RS ; RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2005/0211861-8. Relator(a) Ministro FELIX FISCHER (1109) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA. Data do Julgamento23/05/2006Data da Publicação/Fonte DJ 19.06.2006 p. 156)

10 - Referências Bibliográficas

FIUZA, Cesar. Direito Civil - Curso Completo. 5ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil - Contratos em espécie, 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.

NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Anotado, 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

RODRIGUES, Sabrina. Direito Imobiliário - Fique por dentro do contrato de fiança. Juris Way. Disponível em: . Acesso em: 18 de maio de 2008

Geovanni Cussuol Ferreira
5º Período em Direito
Maio/2008